V. El caso mexicano: Acción de Inconstitucionalidad 130/2019 y su acumulada 136/2019.
El 18 de junio de 2008, se promulgó la reforma que dio inicio al sistema procesal penal acusatorio en México. Como parte de esta reforma, el Constituyente determinó que la prisión preventiva ya no constituiría la regla general –pues con anterioridad a la reforma cualquier delito que contara con una media aritmética superior a cinco años merecía esta medida cautelar privativa de la libertad-, limitándola a ocho delitos cuya peligrosidad y naturaleza requerían que el inculpado se encontrase privado de su libertad durante el transcurso de las secuelas procesales penales.[40] Ahora, el 12 de abril de 2019 el llamado “catálogo” de delitos de prisión preventiva oficiosa previsto en el artículo 19 de la Constitución mexicana, fue ampliado para cinco delitos específicos adicionales y aquellos delitos “en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos […] en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.” Con base en dicha reforma, el 8 de noviembre de 2019, se promulgó un decreto mediante el cual se consideraban entre los delitos graves que atentan contra la seguridad de la nación el Contrabando y su equiparable, la Defraudación fiscal y equiparable (a partir de determinado monto) y la compraventa de comprobantes fiscales que ampararan operaciones inexistentes.
Éste último, fue materia de dos Acciones de Inconstitucionalidad promovidas por una parte por la Comisión Nacional de Derechos Humanos y por la otra por un grupo de Senadores del Congreso de la Unión, en diciembre de 2019. Tres años después, fueron el origen del caso a estudio, cuyo proyecto fue discutido en sesiones sucesivas del Pleno de la Corte mexicana entre agosto y septiembre de 2022.
Sorprendentemente, el proyecto no solamente abordaba la regularidad constitucional de los artículos impugnados, sino que pretendía echar abajo la doctrina de las restricciones constitucionales creada en 2011. En él, se propuso inaplicar el texto del artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos por ser contrario a los derechos humanos a la presunción de inocencia y a la libertad, con base en el parámetro de regularidad constitucional. Es decir, se planteó la posibilidad de llevar a cabo una interpretación conforme de la Constitución misma. Previo a continuar con el análisis del caso que nos ocupa, consideramos importante explicitar el origen, significado y alcance de tal doctrina.
En la supervisión de cumplimiento relativa al Caso Gelman vs Uruguay, la Corte Interamericana estableció que el control de convencionalidad tiene dos manifestaciones concretas, la primera cuando el Estado es parte en el caso contencioso y en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia. En este caso, por el solo hecho de ser Parte en la Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana[41] en tanto los mismos constituyen “cosa interpretada”[42]
Así, el control de convencionalidad consiste no solamente en no aplicar las reglas de derecho interno opuestas a las convenciones sobre derechos humanos ratificadas por un país, o a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, sino también, y de modo previo, en interpretar y hacer funcionar dicho derecho doméstico en consonancia, esto es, de conformidad, con esas pautas internacionalistas; el control de convencionalidad pasa a ocuparse, entonces, también de interpretaciones legales y constitucionales.[43]
Para colmar las exigencias interpretativas del Sistema Interamericano, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó en el expediente varios 912/2010 que el control de convencionalidad debía ejercerse aplicando las herramientas metodológicas contenidas en el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: el principio de interpretación conforme y el principio pro-persona.
Dentro de dicho expediente, se establecieron tres modalidades al efectuar el ejercicio interpretativo:
a) Interpretación conforme en sentido amplio, que obliga a todas las autoridades del Estado mexicano a interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales sea parte, favoreciendo en todo momento a las personas la protección más amplia;
b) Interpretación conforme en sentido estricto, significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquélla que hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos.
c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles.
No obstante, el alcance del expediente varios 912/2010 fue modulado en la contradicción de tesis 293/2011, elaborada por el ahora ministro presidente Arturo Zaldivar. En ella, se estableció que, si bien el bloque de constitucionalidad está integrado por los tratados que contienen normas de derechos humanos, la Constitución y las interpretaciones que realicen los órganos facultados para ello, el principio de supremacía constitucional impedía que, cuando la norma fundamental limitara un derecho humano de forma expresa, el sistema interamericano o universal de derechos humanos se impusiera sobre ella. De este modo, la interpretación conforme se convirtió en una herramienta hermenéutica que tenía por propósito contrastar la regularidad constitucional de leyes secundarias frente al bloque de constitucionalidad, siempre y cuando la restricción de derechos no estuviese expresamente prevista en la Carta Magna.
En este tenor, en el caso que nos ocupa se propuso declarar la “invalidez del artículo 167, párrafo séptimo, del Código Nacional de Procedimientos Penales, y del artículo 5, fracción XIII, de la Ley de Seguridad Nacional, previa inaplicación del artículo 19, párrafo segundo, última parte, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por establecer la procedencia de la prisión preventiva en forma oficiosa, absoluta, desproporcionada y automática, en contravención de los principios constitucionales que rigen la prisión preventiva, la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad.” Esta inaplicación, surgió en contravención a la referida doctrina de las restricciones constitucionales expresas, señalado que era insuficiente verificar formalmente si las normas secundarias eran contrarias al texto de la constitución, sino que debía estudiarse el sistema normativo en su conjunto para atender la restricción contenida en el dispositivo constitucional aludido.
A lo largo del proyecto de sentencia, el ministro Aguilar Morales correctamente analiza los motivos por los cuales la prisión preventiva oficiosa es inaceptable en un Estado Constitucional Democrático de Derecho, desglosando el bloque de constitucionalidad que se opone tajantemente a ella. La conclusión a la que arriba es que, bajo el principio pro-persona, debe inaplicarse el artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por ser la norma más restrictiva respecto de los derechos humanos sin que exista la posibilidad de interpretarla acorde con el resto del sistema normativo. Sin embargo, la propuesta fue rechazada.
Como mencionamos, la mayoría de los ministros consideraron que el proyecto acertaba en considerar la medida cautelar privativa de la libertad contraria a los derechos humanos cuando ésta no partiera de las necesidades objetivas del caso, pero se equivocaba en considerar que la interpretación conforme, como herramienta interpretativa, permitiera a ese alto tribunal inaplicar la Constitución misma. Ello, desde luego, advierte una tajante diferencia con la recepción del control de regularidad constitucional analizado anteriormente en los casos de Colombia e India. La siguiente cuestión por analizar es ¿por qué?
A diferencia de lo que ocurre con India y Colombia, la alta corte mexicana no pretendió realizar control jurisdiccional sobre una reforma constitucional ex ante a su definitiva incorporación al texto fundacional, sino respecto de una disposición consagrada en la Constitución, ex post. Como vimos, las doctrinas de la estructura básica y sustitución constitucional parten de la base que el poder reformador de la constitución no se equipara al constituyente permanente y, bajo ese supuesto, debe desarrollar sus potestades dentro del marco que la Constitución vigente prevé, impidiéndole mutarla a grado tal que sería otra y no esa. Por el contrario, el proyecto del ministro Luis María Aguilar Morales pretendía declarar (tácitamente) la invalidez de un artículo constitucional vigente. Ello, bajo la óptica del derecho comparado, equivaldría a que la Suprema Corte de Justicia de la Nación no solamente estuviese por encima del poder reformador sino, incluso, sobre la Constitución misma, desdibujando los límites de la interpretación constitucional.
Por otra parte, la metodología empleada fue equivocada, incluso para el supuesto que el control de regularidad se hubiese realizado ante la reforma de 12 de abril de 2019. La interpretación conforme no puede utilizarse para escrutar la regularidad constitucional de una disposición constitucional pues, evidentemente, el resultado sería tautológico. Para bien o para mal, el texto del artículo 19 de la Constitución mexicana es claro en su limitación a los derechos a la presunción de inocencia y a la libertad y forma parte inexorable del parámetro de regularidad constitucional. Al no poderse desmembrar, el análisis bajo la interpretación conforme se limitaría a preguntarse si la parte pertenece al todo, cuya respuesta naturalmente es sí. Adicionalmente, aún suponiendo que la Suprema Corte hubiese realizado este ejercicio previo a la incorporación de la reforma a la Constitución misma, la interpretación conforme seguiría sin ser un método hermenéutico válido para estos fines.
La experiencia India y Colombiana nos ilustran que la identidad constitucional está conformada no solamente por los derechos humanos, sino por otras características definitorias que subyacen el ordenamiento constitucional mismo. Así, el parámetro de regularidad constitucional es un medio de contraste efectivo para normas secundarias que atentan contra uno o varios derechos humanos, pero no así cuando, por ejemplo, se pretenda reformar la parte orgánica de la Constitución mexicana para convertirla de un sistema presidencialista a uno parlamentario. El análisis necesario para delimitar las características esenciales de la Constitución mexicana es más amplio, casi longitudinal, de amplia y profunda reflexión. Por lo tanto, la interpretación conforme es una herramienta inadecuada para tal ejercicio.
Ello, de ninguna forma implica que la Suprema Corte debiera abandonar la idea de realizar control jurisdiccional sobre aquellas normas constitucionales que atenten contra la Constitución misma, sin embargo, ello debe ocurrir ex ante a su incorporación final al texto. Finalmente, creemos fervientemente que esta potestad debe ser cuidadosamente regulada, pues debe ser reservada, como en los casos colombiano e indio, “cuando la República misma esté en riesgo”.44
[40], Becerril, Sergio; Martínez, Raquel, “Reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública: Proceso legislativo”, Secretaría de Servicios Parlamentarios Centro de Documentación, Información y Análisis, Dirección de Bibliotecas y de los Sistemas de Información de la Cámara de Diputados, 2008, p.14, http://www.diputados.gob.mx/sedia/biblio/archivo/SAD-07-08.pdf.
[41] Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay, Sentencia de supervisión de cumplimiento, 20 de marzo de 2013, párrs. 69-72.
[42] Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional: vinculación directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los estados partes de la convención americana (res interpretata) (Sobre el cumplimiento del Caso Gelman vs. Uruguay), Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, UNAM, 2013, pp. 291.
[43] Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 30 de agostro de 2010, párr. 237.
[44], Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá, Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Versión Taquigráfica de la Sesión Pública Ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el jueves 8 de septiembre de 2022, https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/versiones-taquigraficas/documento/2022-09-08/8%20de%20septiembre%20de%202022%20-%20Versión%20definitiva.pdf, consultada el 28 de agosto de 2022.