III. El caso colombiano: la doctrina de la sustitución constitucional.
Durante el régimen militar de la década de 1950, la Suprema Corte colombiana conoció de diversas acciones en contra de reformas constitucionales, sin embargo, sostuvo su incompetencia bajo el entendimiento de que, como poder constituido, no tenía la facultad de realizar control jurisdiccional al poder constituyente permanente.22 No obstante, en 1978 la Corte Suprema de Justicia replanteó su criterio al analizar el acto legislativo 2 de 1977 en el que se convocaba una asamblea constitucional a efecto de que, como organismo derivado del congreso, reformara la Constitución.23 En dicha sentencia, el alto tribunal colombiano sentó las bases de lo que en un futuro se convertiría la teoría de la sustitución. Ello, pues consideró que el poder reformador de la constitución estaba constreñido a conservar la identidad política de la constitución y mantener el fundamento de su propia competencia reformadora.24 Consecuentemente, la decisión de la Corte Suprema supeditó la facultad de enmienda del Congreso colombiano a un control jurisdiccional que garantizara que éste estaba actuaba como poder constituido y constituyente delegado, supeditado ultimadamente al marco constitucional bajo el que actuaba.
Posteriormente, dicha doctrina fue tácitamente abandonada con la promulgación de la Constitución colombiana de 1991. En ella, se definía el acto constituyente como una expresión de la voluntad del pueblo, concentrando el ejercicio del poder soberano en éste, de forma directa o indirecta, como depositario último del poder público, constreñido a ser ejercido “en los términos que la Constitución establece”. En ese orden de ideas, dicha norma fundamental previó que las modificaciones constitucionales podían originar de las cámaras legislativas, pero también por el Gobierno Nacional, la iniciativa ciudadana, las asambleas departamentales y los concejos municipales.25 Es importante destacar que la Constitución de 1991 no estableció límites expresos al poder reformador más allá de los requisitos procedimentales mismos que regulaban su ejecución. Sin embargo, lo que sí estableció fue la creación de la Corte Constitucional como ente encargado de la integridad y supremacía de la Carta Magna.
Particularmente, el artículo 241 del ordenamiento en cita facultaba a la Corte Constitucional para conocer de los actos de reforma constitucional únicamente para efectos de analizar si existían vicios en el procedimiento de su creación, diversamente a lo que ocurría con otros actos materialmente legislativos, cuyo contenido y creación estaban al alcance del escrutinio del alto tribunal. Este marco normativo sirvió de base, precisamente, para que doce años después la Corte Constitucional terminara por formalizar lo que la diversa Corte Suprema comenzó en 1978.
Al analizar la Ley 796 de 2003, con la que se convocó un refrendo para someter a plebiscito proyecto de reforma constitucional la Corte Constitucional asumió jurisdicción con base en el numeral 241 aludido, señalando que no podía extender su facultad a contrastar materialmente el contenido de la propuesta de reforma al contenido de la Constitución, “pues el contenido de toda reforma constitucional es por definición contrario a la Constitución vigente, ya que precisamente pretende modificar sus mandatos”.[26] Sin embargo, señaló que los vicios formales del procedimiento sujetos a su imperio judicial abarcaban también la competencia del órgano reformador de la constitución en tanto que “el procedimiento siempre está viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia.” Además, precisó que el hecho de que la Constitución de 1991 careciera de cláusulas pétreas no significaba que el poder reformador de la constitución fuera ilimitado, en virtud de qué cualquier Constitución democrática “impone límites materiales al poder de reforma del constituyente derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constituyente originario […] [u]na cosa es que cualquier artículo de la Constitución puede ser reformado […] y otra cosa es que so pretexto de reformar la Constitución en efecto esta sea sustituida por otra Constitución totalmente diferente, lo que desnaturaliza el poder de reformar una Constitución y excedería la competencia del titular de ese poder.” [27]
De este modo, magistralmente, el Tribunal Constitucional colombiano derivó la facultad de escrutar, en casos extremos, el contenido de las reformas constitucionales más allá de meros defectos en su proceso de promulgación. Si la competencia es un presupuesto del procedimiento, aquellas modificaciones a la Constitución que supongan su sustitución necesariamente son potestad exclusiva del pueblo, en ejercicio del poder soberano, como constituyente originario capaz de instituir un orden constitucional y sustituirlo, de forma directa o indirecta. Luego, el poder reformador de la constitución tiene un límite material intrínseco en su competencia constitucional, como órgano constituido que debe operar dentro del marco de la constitución vigente. Este fue, precisamente, el primer bosquejo de la doctrina de la sustitución de la Constitución.
Esta labor inicial, posteriormente fue robustecida y afinada en diversa sentencia C-588 de 2009 por la Corte Constitucional Colombiana. En concreto, la resolución abordó el Acto Legislativo 01 de 2008, mediante el cual se agregaba un transitorio al artículo 125 de la Constitución colombiana. Esto, implicó una cuestión novedosa para la alta corte colombiana pues en 2003, había analizado una modificación a la constitución, no una adición. Por ello, en el estudio que desarrolló a lo largo de la sentencia, desarrolló una metodología particular para escrutar la regularidad de una reforma y corroborar si implicase una sustitución in se.
El primer paso de esta metodología consistió en delimitar el objeto de estudio. La Corte delimitó la noción de reforma para distinguirla de mutación,[28] es decir, que comenzó por delinear las diferencias entre cambios constitucionales formales e informales. Para efectos de la doctrina, la reforma sería cualquier cambio que recibe el texto constitucional de forma expresa, con vocación de permanencia y que, como vimos, sea contraria a la Constitución. En cambio, las mutaciones se dan cuando se “deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente […] y se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención o consciencia de tal mutación”.[29]
De este modo, reiterando el criterio establecido en diversa sentencia C-1040 de 2005, la Corte apunta que:
El reemplazo de un elemento definitorio por otro opuesto o integralmente diferente, torna imposible la armonización de la pretendida reforma “con el resto de normas constitucionales que no fueron modificados por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible, asunto que, como todos los comentados, le corresponde comprobar a la Corte constitucional en ejercicio del control a ella asignado, cuya integralidad constitucionalmente exigida le obliga a evaluar, en cada evento, la competencia del órgano reformador y determinar “si las nuevas instituciones resultan de tal modo incompatibles con la Constitución anterior que unas y otras no pueden coexistir en el tiempo y en el espacio.
Con base en lo inserto, podemos afirmar que la metodología adoptada por la Corte Constitucional colombiana para escrutar la validez jurídica de una reforma inicia por determinar si es, efectivamente, una reforma para poder esclarecer el elemento a sustituir en el texto de la norma fundamental. A continuación, se analizan las características esenciales y definitorias de la identidad de la Constitución considerada en su totalidad. Una vez establecido lo anterior, se verifica si el elemento a sustituir afecta alguna característica definitoria de tal modo que no resulte en una simple modificación, afectación, vulneración o antinomia, ésta resulta incompatible con el bloque de constitucionalidad.
Establecido lo anterior, existe un diverso tribunal constitucional que, vía jurisprudencial, ha desarrollado una metodología arquetípica para validar la regularidad de reformas (o enmiendas) de forma similar a la colombiana. En India, la identidad constitucional a la que refiere la Corte colombiana adquiere el nombre de “basic structure” y crea la doctrina homónima que estudiaremos a continuación.
[22] Roznai, Yanive, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers, Reino Unido, Oxford University Press, 2017, p. 65
[23] Corte Constitucional Colombiana, Sentencia 551/2013, https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-551-03.htm, consultada el 11 de septiembre de 2022.
[24] González Cuervo, Mauricio, “La Teoría de la Sustitución Constitucional”, en comp. Fajardo Arturo, Luis Andrés y González Cuervo, Mauricio, La sustitución de la constitución: Un análisis teórico, jurisprudencial y comparado, , Colombia, Universidad Sergio Arboleda, 2015, p. 37.
[25] Ibidem, p. 41..
[26] Corte Constitucional Colombiana, Sentencia 551/2013, https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-551-03.htm, consultada el 11 de septiembre de 2022.
[27] Idem.
[28] Guzmán Gómez, Camilo, et. al., “Análisis conceptual y metodología de la sustitución de la Constitución”, en en comp. Fajardo Arturo, Luis Andrés y González Cuervo, Mauricio, La sustitución de la constitución… op. cit., p. 113.
[29] Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-588 de 2009, 27 de agosto de 2009, https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-588-09.htm, consultada el 20 de septiembre de 2022.